如果证监会效率低且执法不严,法院可取而代之、通过判例来重新设立市场规则
证券市场大致有三种监管模式:"纯法院"模式、"纯行政监管"和"法院与行政相配合"模式。其中,中国证券市场十几年监管经历更像"纯行政监管",而英美在20世纪中期之前为"纯法院"、之后转型为法院与行政配合的模式。从世界多国的经验看,这种混合模式是大势所趋。中国的经历也表明,"纯行政监管"将导致政府对证券市场的过度管制、创造更多的"寻租"机会和产生严重的激励扭曲。因此,为了建立真正的证券市场(而不是"计划资本市场"),必须让法院发挥应有的作用。
那么,法院如何介入证券监管呢?当然,法院不能像证监会那样主动设立行业规章或直接立案调查,而是通过对证券诉讼案的判决来间接树立市场和行业规则,通过对行政部门设立的规章作司法审查来平衡后者的权力。按目前的规定,检察院可对违法者提起刑事诉讼,个人和法人可对侵权者启动民事诉讼。因此,法院介入的主动权还掌握在检察院、法人和股民手中。正因为这样,证券诉讼程序就变得至关重要(包括集团诉讼、诉讼费、律师胜诉费、举证责任等)。一个国家可以有严格和完美的书面法律,但就像最近我们所看到的,如果没有相应的诉讼程序为股民提供方便、或者法院干脆"暂不受理"、 或者暂可受理虚假陈述案时又加以经证监会认定的前置条件,那么再好的法律也只能在橱窗里展示。
尽管法院对市场的监管为间接,但其实效可能比直接行政监管更强(至少美国和英国的经验证明这一点)。第一,只要股东和律师通过民事索赔能得到一定的补救,众多股民和律师就有激励去调查是否有欺诈、内幕交易和市场操纵的存在。这就可调动成千上万的股东和市场参与者、启动民间资源去跟踪上市公司及其管理层的行为,寻找诉讼理由和证据。这种跟踪与寻找自然形成对上市公司管理层的规范和约束,是证券监管中的"看不见的手"。相比之下,证监会的人手和物力总不如广大股东和律师,监察的范围也不如后者。另外,行政人员的激励机制与作为受害方的股东绝然不同,后者有充分的动力去追究证券侵权责任,但前者不一定有。一个典型的事实是,证监会早就有权调查并处罚各类市场违规,但真正受到处罚的欺诈、市场操纵和内幕交易者还只是少数几个。为什么呢?这一方面是因人手不够,证监会力不从心。另一方面,行政部门"寻租"机会多(带来很高的社会成本),得到"租金"后还怎么会监管?再者,行政部门也不一定真想抓到底,万一这样做把上证指数压到1000点怎么办?
法院的第二个重要功能是通过判例给市场设立新规则。时下讨论的热门话题之一是何时和如何修改《公司法》与《证券法》。但可以预见,不管这两部法律最后是如何修改的,时过不久又会发现许多漏洞和不妥。在不可能每天都修改成文法律的情况下,众多条款的解释权不得不留给证监会和法院。对这些条款作出新解释实际上就等于给证券市场设立新规则。那么,这种解释权及市场规则制定权应该如何在证监会和法院间分配呢?在现实运作中,答案取决于具体证监会官员和法院间的互动。效率高、执法严的证监会可能时常在法院之前主动设立并执行有效的规则。而如果证监会效率低且执法不严,法院可取而代之、通过判例来重新设立市场规则。此外,法院也应对证监会有司法审查权。正是这种法院和行政部门间的互动和相互制约,使美国股市这七十年得以兴旺发达。
在中国,我们可能更习惯于行政监管这只"看得见的手",喜欢它的主动、直接和立竿见影,而从来没让法院把它的"看不见的手"调动起来。原因是没有司法独立,使法院无法建立一种公开和公平的形象,这让谁都觉得不敢放权给法院,使其无机会积累经验并慢慢树立独立地位。为了建立真正的证券市场,这一"怪圈"应该制止,应该给法院最大的摸索机会。一旦法院可全面受理并依法审理证券诉讼,股民的广泛参与将使中国的法院也能真正行使对证券市场的间接监管。 (财经2002.06.11 陈志武 )
